朱奎彬: 审判中心视角下的监察调查讯问录像问题 || 《地方立法研究》
作 者 ： 朱奎彬（西南交通大学公共管理与政法学院副教授）
来 源 ：《地方立法研究》2020年第2期，因篇幅较长，已略去原文注释。
讯问全程同步录音录像制度是从我国职务犯罪侦查中发展起来的一项规范讯问程序，并有望逐步过渡到刑事证据规范。监察调查应当坚持“以审判为中心”的立法原则，然而目前调查录像“留存备查”的规定及其解释方式不能够满足以审判为中心的司法改革要求。坚持以审判为中心的原则，要求确立侦查调查程序的可视化为理论基础，确立监察调查讯问录像的电子口供证据资格。应通过对《监察法》的法律解释或实施细则，将“留存备查”扩大解释为对讯问录音录像进行全面移送，或至少能以便捷方式调取，尤其应当允许辩护方有调取的申请权，并且能有效参与调取审看程序。
关键词 ：监察调查 讯问录音录像 以审判为中心 留存备查 移送制度
◇ 引言
◇ 一、监察制度确立之前职务犯罪案件中同步录像的功能预设与实践
◇ 二、监察法中调查录像规定的规范分析
◇ 三、监察法实施以来调查讯问录像的司法运用
◇ 四、以审判为中心视角下的监察调查录像制度完善
◇ 结论
审判中心视角下的
监察调查讯问录像问题
引言
对犯罪嫌疑人的讯问同步录音录像制度起源于职务犯罪侦查过程。全程同步录音录像制度最初的作用是检察系统内部监督机制。因为职务犯罪由检察院自行侦查与起诉的情况需要外部监督机制，在检务公开的大背景下，最高人民检察院推出了全程同步录音录像制度和人民监督员制度。根据制度设计者的初衷，这两项制度能够对于职务犯罪的侦查程序起到较好的双重监督作用。经过试点，2012年修订的刑事诉讼法将全程同步录音录像制度明确为一项正式的刑事侦查制度，规定“对死刑、无期徒刑和其他重大案件的侦查讯问必须录音录像”。但在司法实践中，录音录像的运用处境尴尬，被主要作为一个自我监督机制，并没有正式演化为一种正式的证据种类，也缺乏保障其充分发挥作用的相应的程序与证据规范，因而很难确保侦查讯问中的合法性与规范性以及所获取口供的自愿性和真实性。
一、
监察制度确立之前职务犯罪案件中同步录像的功能预设与实践
二、
监察法中调查录像规定的规范分析
监察法对监察调查中的重要取证工作做了全程同步录音录像的要求。一方面，这是对刑事诉讼法既有规范和实践的突破，其积极意义值得肯定；但另一方面，该规定也存在一些局限，既不完全吻合“以审判为中心”的司法改革方向，也在一定程度上影响了其对规范调查讯问程序的实施效果。
《监察法》第41条第二款明确规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像留存备查。”从历史解释的角度来看，这项制度在刑事诉讼法律框架体系之下有了新发展。第一，《监察法》规定表述为“录音录像”，而2012年《刑事诉讼法》表述为“录音或者录像”，换言之，录音与录像是可以任择其一的，尽管司法实践中往往是合一的。第二，规定的范围更大，适用于所有的犯罪案件，而不再以刑期为适用的依据。而在刑事诉讼法中，录音录像的使用仅限于“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”的讯问犯罪嫌疑人程序。第三，录音录像不仅是用于调查讯问，而且适用于搜查、扣押等其他物证取证活动。可见，在对案件性质不区分轻重大小的情况下，“等重要取证工作”这一兜底性条款的运用，几乎意味着对所有职务犯罪案件的重要取证工作，都要全程录音录像。《监察法》对于录音录像制度的规定采用了“全部全程”，较刑事诉讼法有较大进步，具有积极意义。这既体现了监察法对于程序正义的尊重和人权保障的重视，也反映出监察调查本质上与刑事侦查十分相似。
同时，也应当注意《监察法》第42条第二款虽然明确规定了“留存备查”的制度，但是并没有明确规定对录音录像随案移送。这就把本来已经逐步发展起来的讯问录音录像的移送问题搁置起来。作为检察机关对职务犯罪自侦程序自我监督约束的措施，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第73条和第310条规定，对于职务犯罪案件，侦查机关提请批准逮捕或者侦查终结移送审查起诉，录音录像资料应当随案移送审查，并且明确了未按规定随案移送的法律后果。从字面看，“留存备查”并没有阻断移送和作为证据使用的可能性，不过，国家监察委法规室主编的《监察法释义》却明确将其解释为不予移送，具体而言，如果在起诉和审判环节确实对侦查调查的讯问的真实性与合法性发生了分歧，需要由检察机关经过与监察机关“沟通和协商”之后予以调取。换言之，检察机关的调取需要通过监察机关同意的。同时，监察法和刑事诉讼法也并未赋予法院这项职权。这意味着，本来已经在司法实践中作为非法证据排除规则的一个重要组成部分的全程同步录音录像制度在监察调查活动背景下，欠缺有力保障，讯问录像在具体案件中难以得到充分运用并发挥其应有作用。
在下一节，本文将选取典型案件来说明当调查口供在司法审判环节面临争议时的一般处断方式。这些案件来源于中国裁判文书网，反映了实践中比较典型的做法。此外，还有一些没有公开判决书作依据的情况，则需要通过进一步的实证调研来了解和揭示。
三、
监察法实施以来调查询问录像的司法运用
鉴于本问题的调研环境与条件有限，本节分析的监察调查中有关讯问录像有争议的若干典型个案，主要来源于中国裁判文书网的公开判决。通过分析相关裁判文书，可以发现实践中有关证据合法性问题的争议并不多见。其中，涉及调查讯问录音录像的基本情况在这些案件中都有一定程度的反映。虽然对于这些案件的分析并不能代表实践中的监察调查讯问的精准图景，但在现有条件下，这已经能够让我们看到监察调查中讯问录像运用的基本情况。本文将对于这些案件中所暴露出的问题略作分析，希望能够对相关制度的完善和司法运作提供一定的助益。
案例一：姚建刚犯民事、行政枉法裁判罪、受贿罪案
原确山县人民法院审判员姚建刚因涉嫌犯民事、行政枉法裁判罪、受贿罪，经上蔡县监察委决定于2018年4月26日对其采取留置措施，2018年7月24日被刑事拘留、7月31日被逮捕。河南省上蔡县人民法院，于2018年10月31日作出(2018)豫1722刑初580号刑事判决。宣判后，原审被告人姚建刚不服，提出上诉。请求当庭播放姚建刚被讯问时的同步录音录像。上诉法院认为：“关于上诉人姚建刚及其辩护人提出请求当庭播放姚建刚被讯问时的同步录音录像的上诉理由和辩护意见。经查，本案系监察机关按照《中华人民共和国监察法》调查、处置的案件，该法第四十一条第二款规定：调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。但没有规定监察机关对调查过程的录音录像应随案移送检察机关和审判机关，亦没有规定对该讯问录音录像应在庭审时予以当庭播放。故该上诉理由和辩护意见没有法律依据，本院不予支持。”上述显示，《监察法》“留存备查”规定被法院做严格解释，因而不支持辩护方的调取和播放申请。据此解释，除非监察机关自愿提交讯问录音录像，这种录像并不能在审判程序中得到实际运用。鉴于监察调查期间辩护律师无权介入调查程序，录像的合法性与真实性很难得到有效保障。这可能会在今后较长时间内形成一个常态化的实务操作模式。
案例二: 雷斌受贿罪二审
出庭检察员认为，宿州市监察委员会对雷斌采取留置措施及调查取证行为合法，雷斌在监察委调查取证至一审期间供述稳定，且能与其他证据相互印证，二审期间翻供的理由不能成立，不需调取录像的意见成立，本院予以采纳。上述案例说明，法院有时也认为缺乏调取的必要而拒绝调取和播放录像。法院之所以认定“没有调取的必要”，是因为从供述笔录上来看，在案证据能够保持一致性，能够相互印证。相关司法裁判意见还进一步表明，被告人或上诉人拿不出有效证据证明监察调查中存在非法审讯的情况，于是，相关的调取诉讼请求被搁置。
在另外一些案件中，监察调查机构会通过出具情况说明或由相关的监察调查人员出庭作证的方式来说明录音录像采取的合法性，但并没有提供完整的全程同步录音录像。录像的全程性、真实性依然存在疑问。
案例三：余良华受贿一审案
对于辩护人提出张某的讯问笔录未进行录音录像，取证程序不合法，不能作为证据采信的辩护意见，经查，江口县监察委于2018年7月18日、22日、24日，三次在铜仁市监察委留置点，2018年8月3日、7日，两次在江口县监察委办案区对张某讯问，均进行了录音录像，江口县监察委已做出情况说明，张某稳定供述了多次行贿余良华共计133万元的事实经过，同时有其自书材料佐证，张某的供述作为本案证言，与被告人余良华的供述相互印证，依法应予确认。
此外，比较常见的是部分监察调查讯问录音录像确实存在，而且与对应的笔录能够保持一致，或者与司法实践中所认定的事实没有实质差异。但正如既有研究所表明的，如果存在反复自白的情况，录像之前的多次自白即使没有被作为定案依据，也有可能对后面的供述构成影响。这种情况下无法排除“先审后录”的情况。调查讯问仍然有可能沦为单纯固定证据的工具，甚至成为掩盖非法和不当审讯的手段。于是，监察调查的讯问录音录像也有可能因此产生功能异化。
对于监察调查讯问中全程同步录音录像制度，监察法为什么会做一个比较保守的规定，并且在实践中有所收缩呢？笔者认为，主要原因是我国刑事办案在传统证明模式下对口供的依赖。而这种情况在职务犯罪案件中尤为突出。职务犯罪案件，尤其是受贿案件往往是“一对一”的案件，很难获取充分的客观证据乃至证人证言来达到印证证明下所需要的充分的证据。因此，被告人的配合对于口供的获取就显得十分必要，过于依赖口供成为一个长期困扰职务犯罪案件办案过程的重要因素。早在监察制度建立之前，就有学者已经注意到在职务犯罪调查案件前期被用来替代刑事司法的“双规”机制。对其实践发展的研究表明，设置过高的刑事司法标准超过了现有条件下办案能够达到的证明高度，容易引发替代机制，导致制度空转。
在当前的反腐高压态势之下，办案压力大，取证难度高，依然成为监察调查的实践难题。因此，监察留置的期限较长，在一定程度上也是赋予对口供的获取能力之举措。在现有的此类犯罪的社会环境及其所形成的证据的生成与提取现状和办案体制下，需要长时间的人身控制来求得犯罪嫌疑人的配合，做出认罪和供述，以解决案件证明的难题。在此过程中，审讯技巧的运用成为常态运作机制。心理审讯尽管有其弊端，在国外法治发达国家已经做了充分的反思，在国内也依然显得十分必要和迫切，被认为是先进的审讯技术。当然，有关镜头下的讯问技巧也在进一步探索中。在广大的监察调查人员审讯能力提升之前，要真正做到监察调查审讯的合法性和规范性，还需要做很多具体扎实的工作。尽管如此，我们依然要在审判中心的视角下逐步完善监察调查讯问的录音录像制度。
四、
以审判为中心的视角下的监察调查制度完善
以审判为中心是十八届四中全会《决定》提出的“严格司法”的重要举措。它要求审判程序成为刑事司法的中心。审判前的取证和起诉为审判程序服务，是准备程序。以审判为中心反映的是现代刑事司法的基本规律。它是我国刑事司法制度改革的指南，也指引着刑事司法实践。监察调查程序要坚持以审判为中心，主要理由有以下三个方面。
首先，监察刑事调查程序在权力属性上是刑事调查取证权，两者具有同质性。从权力来源看，这项权力是由原来的检察职务犯罪刑事侦查权转移而来的。《监察法》第11条规定，对于涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊，以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为进行调查。据此，监察调查的实施主体是监察委，具体的权限包括搜查、扣押、留置等办案手段。而其调查针对的行为既包括职务违法的行为，也包括职务犯罪的行为。对于职务犯罪的行为而言，监察刑事调查在本质上是一种刑事调查取证权，因此，必须遵循“以审判为中心”的刑事司法规律。监察调查程序可以视为刑事诉讼的前置程序或者准备程序。根据刑事诉讼的基本流程，调查取证是对起诉程序的准备程序，而起诉程序又是对审判程序的准备程序。
其次，监察调查应当依法反腐，应当在法治的轨道内开展，应当遵守宪法和法律，这也是监察调查程序必须坚持“以审判为中心”的重要原因。审判中心的价值突出体现为它是解决当前制约刑事司法公正突出问题的必要举措，是遵循诉讼规律、司法规律，法治规律的必然要求，也是加强人权司法保障的必由之路。
最后，坚持以审判为中心，是防范冤假错案，防止放纵犯罪，打造监察法治精品的要求。既往的刑事司法经验证明，侦查中心主义是酿成错案的根源。其重要原因就是后续的起诉与审判程序无法起到纠错的作用。审判中心主义正是在防范错案的背景之下出台的严格司法措施。如果不坚持以审判为中心，那么在现有的制度框架内，非法证据排除规则难以在职务犯罪的调查当中得到切实的实现。为此，《监察法》第33条规定，监察机关在收集固定审查运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。《监察法》第40条还进一步规定，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。这些规定都与审判中心改革对统一证明标准、贯彻非法证据排除等证据制度的要求相一致。可以认为，《监察法》的这些规定都明确认可了以审判为中心的司法规律的内在要求。
以审判为中心改革背景下，全程同步录音录像是最佳的新型供述记载手段和讯问监控手段，然而源于我国司法实践中自发形成、因其历史与现实逻辑的自我约束式的讯问录像制度，并不符合以审判为中心的要求，在实践中，这项技术手段的制度功能被人为限缩并带来了一系列严重的问题，甚至导致其功能发生异化。因此，我们只有正视以审判为中心对监察调查程序提出的要求，在进行证据调查时充分考量讯问录像，正视其对于推动以审判为中心之改革的价值，才能够使这一项制度的功能潜力得到充分发挥。唯有如此，也才能够真正地实现以审判为中心改革意图对刑事程序形成有效制约的目标。着眼于当前的制度与监察调查讯问实践，笔者认为，讯问录像制度应当从以下几个方面予以完善。
首先，需要构建一个理论基础——监察调查程序应当是可视化的。也就是说，在程序内部应当实现无障碍地由后续程序的主体充分接触审讯的真实性，相关证据才能够作为定案依据。审讯应当对审查批捕、审查起诉和审判全面公开。虽然，相反的主张可能认为审判公开可能导致审讯泄密，对于审讯人员的保护以及审讯策略之运用等考虑不能够作为否定审讯程序可视化的理由。以审判为中心理念指导之下确立公正审判的标准，应当从侦查审讯程序开始。监察调查程序虽然由于其机关的特殊性，但其所行使职权针对的对象一旦进入刑事司法领域，其实质权力就相当于刑事侦查权，要受制于公正审判的基本要求。当代公正审判要求被国家刑罚权追诉的人从一开始就应当有充分的知情权和程序参与权、程序选择权。为了保证这些权利，最直接、最有效的办法当然是让辩护律师的介入，可是，当前监察程序并没有允许律师介入监察调查中，必须有更好的措施来保障监察调查程序的合法性和口供自愿性与真实性。作为一个有效的技术手段，录音录像可以作为替代性监督机制。而讯问录音录像要发挥其监督调查程序和记录调查讯问结果的作用，就需要建立起有效的移送制度。鉴于目前《监察法》规定的“留存备查”被狭义地理解为不予移送，至少要让这种“留存备查”以后的“调取”程序便捷有效。要防止留存备查成为个别监察调查机关自我保护、掩盖调查讯问程序问题的挡箭牌。
其次，应当确立讯问录像的电子供述属性。从科技进步与刑事司法的一般关系来审视，采用同步录音录像不过是讯问监控手段及其记载方式随着科技进步发展的必然产物，然而在具备这种更先进、更能够充分反映讯问原貌、在证明力更强的证据面前，犯罪追诉机关往往表现出疑虑甚至是拒斥的态度。从全程同步录音录像技术在刑事司法中运用开始，就伴随着关于其证据地位的争论。实务界将其界定为防范刑讯逼供而采取的自我约束手段，而否定了其电子供述的地位，理论界则认为它是比笔录更好的侦查讯问程序合法和供述的真实性自愿性的最佳证据。监察制度建立以来，学术界基本上达成一个共识，至少在应然层面，监察的讯问录音录像应当不仅仅是一个内部监督机制。而一旦确立讯问录音录像(电子供述)的证据地位，其运作过程就可以受到相关程序证据规范，至少其移送于辩方的阅卷权、质证权能够得到更有效的保障。因此，这应当成为理论上的一个突破口，从而为《监察法》的未来修改奠定理论基础。
最后，应当在现有的制度框架内构建“留存备查”之后的有效调取程序，充分保障辩护权。这主要涉及以下三个问题。其一，被告方应当被明确赋予调取讯问录音录像的申请权。只要是犯罪嫌疑人或被告人、辩护人对讯问、取证过程提出合法性质疑乃至提出非法证据排除申请的，都应当允许调取调查讯问录像予以证明。前述若干司法案例表明，当辩护方提出调取申请时，法院的态度往往比较消极。如果坚持以审判为中心，这个问题在非监察调查的案件中已经有规范基础，只需要在监察案件中予以明确即可。其二，应当规定法官可以依职权主动进行调取，并要求检察机关和监察机关予以配合。其三，检察官或者法官依职权调取应当赋予辩护方的充分参与权。这个可以看作质证权的延伸。“庭外调查核实”不能蜕变为司法机关主导的单方秘密性、行政性程序而侵犯被告人的公正审判权。鉴于这一问题的理论和实践的复杂性，拟另文专述。
结论
在监察法制定之前，讯问录音录像程序已经在实践中有了比较广泛的探索，并经过刑事诉讼法立法被纳入一项正式的规范侦查讯问的程序性制度，虽然还不是一项正式的证据制度。以审判为中心的司法改革则为这项制度的证据化发展路径铺平了理论上的道路。不过，监察调查制度对录音录像虽然在适用范围方面做了扩大，在形式上有了一定发展，但是在移送和调取方面的发展趋势却不容乐观。“选择性移送”和“留存备查”的耦合导致了当前监察调查证据不能充分发挥监督和证明调查程序合法性的作用，甚至有可能导致监察调查程序的非法性与不当性被掩盖。由于无法确保监察调查证据真实性，难免有酿成错案的风险。个别案件中，当事人的反复申诉已使这个问题浮出水面。对于这一措施在实践中的实际效果，需要更多的实证研究来揭示。监察刑事调查要遵循以审判为中心已经成为学界的共识。《监察法》也规定监察调查所取得的证据要与刑事审判的证据保持一致。以审判为中心的司法改革方向对监察调查讯问程序的规范提出了新要求。实际上，坚持以审判为中心的监察调查制度，应当认真对待监察讯问录像制度的运作。
本文对于现行监察法有关调查讯问录音录像的规定做了规范性分析，并简要分析了实践中调查讯问笔录的运行状况。笔者认为，这项制度的建立并充分发挥作用，有赖于对监察调查讯问结果的“留存备查”制度的合理发展。当前国家监察委正在征求监察法的实施细则的意见，我们建议对“留存备查”做一个比较灵活的解释，应当允许在辩护方提出要求的情况下，移送相关的录音录像。从语义上来讲，这与“留存备查”的规定并不相背。如果无法实现全面移送，也应当对通过沟通与协商进行调取的程序予以进一步的完善。例如，程序的启动应当更多地考虑辩护方的诉求；应当有更广泛的法院的司法介入；构建一个三方听证式的庭外调查程序，使得录音录像即使不移送法庭也能够充分发挥其功能潜力。
（责任编辑：陈 颀）
（公众号学生编辑：古 亮）
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